In der Praxis bereitet die Abgrenzung zwischen Dienstverträgen und freien Dienstverträgen oftmals Probleme.
Eine in einem Krankenhaus Vollzeit beschäftigte Ärztin möchte nebenberuflich – im Rahmen einer losen Zusammenarbeit – stundenweise in einem Labor arbeiten. Ein Student mit Fitnesstrainerausbildung plant auf flexibler Basis für ein Fitnessstudio Kurse abzuhalten. Müssen solche Vertragsverhältnisse als (echte) Dienstverhältnisse gestaltet werden oder besteht die Möglichkeit, aufgrund der von beiden Vertragsparteien gewünschten losen Zusammenarbeit einen freien Dienstvertrag zu schließen? Diese und weitere Praxisfragen sollen im nachstehenden Beitrag geklärt werden.
Abgrenzung des echten vom freien Dienstvertrag
Dienstverträge sind Dauerschuldverhältnisse, auf deren Basis i.d.R. gattungsmäßig umschriebene Dienstleistungen erbracht werden. Im Arbeitsrecht unterscheidet sich der echte Dienstvertrag vom freien Dienstvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber. Persönliche Abhängigkeit bedeutet, dass der Dienstnehmer der funktionellen Autorität des Dienstgebers unterworfen ist und er insbesondere in punkto Arbeitszeit und Arbeitsort an die Vorgaben des Arbeitgebers gebunden ist, er den Ablauf seiner Arbeit nicht selbst regeln kann und nicht nur seine Arbeitsleistung, sondern auch sein persönliches Verhalten der Kontrolle des Arbeitgebers unterliegt. Ein freier Dienstvertrag liegt demgegenüber i.d.R. vor, wenn der Dienstnehmer den Ablauf seiner Arbeit selbst gestalten und jederzeit abändern kann, wenn ihn keine Anwesenheitspflichten treffen und er sich jederzeit von Dritten vertreten lassen kann. Die Verpflichtungen, dem Arbeitgeber die gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und keiner Nebenbeschäftigung nachzugehen, sprechen ebenso für einen echten Dienstvertrag wie die Vereinbarung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes.
Die genannten Bestimmungsmerkmale müssen nicht alle gemeinsam vorliegen, sondern können auch in unterschiedlicher Ausprägung auftreten. Entscheidend ist, welche Faktoren im Rahmen einer Gesamtbetrachtung überwiegen.
Im echten Dienstverhältnis steht der Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers die Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung in einem bestimmten (vertraglich vereinbarten Ausmaß) gegenüber. Auch ein freier Dienstvertrag kann eine Pflicht zur Arbeitsleistung vorsehen. Wird einem Auftragnehmer aber das Recht eingeräumt, sich jederzeit vorab frei und ohne jegliche Abstimmung mit dem Auftraggeber entscheiden zu können, ob und gegebenenfalls in welchem Stundenausmaß sowie an welchen Arbeitstagen er die vertraglich vereinbarte Tätigkeit für den Auftraggeber erbringen will, liegt kein echter Dienstvertrag vor. Ein echter Dienstnehmer, der seine Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit erbringt, hat zwar unter Umständen auch die Möglichkeit der freien Arbeitszeiteinteilung; er kann sich aber nicht aussuchen, ob und in welchem Ausmaß er arbeiten möchte. Wird z. B. zwischen einem Fitnessstudio und dem Trainer vereinbart, dass er pro tatsächlich geleisteter Trainerstunde den vereinbarten Stundenlohn erhält, und regelt der Dienstvertrag keine Arbeitspflicht des Trainers, liegt ein freier Dienstvertrag vor, wenn das Vertragsverhältnis entsprechend der vertraglichen Regelung gelebt wird und der Trainer z. B. bloß ein Monat im voraus dem Fitnessstudio bekannt gibt, in welchem Stundenausmaß er jeweils tätig werden möchte. Soll diese Gestaltung als freier Dienstvertrag einer Prüfung der Gebietskrankenkasse standhalten, kommt es entscheidend darauf an, dass der Trainer in einzelnen Monaten auch sanktionslos erklären kann, keine Arbeitsleistung zu erbringen. In einer Entscheidung betreffend eine Vereinbarung über das Einlegen von Prospekten in Zeitungen, traf der OGH Aussagen dazu, unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung eines »Ablehnungsrechts« für das Nichtvorliegen von persönlicher Abhängigkeit spricht. Nach Ansicht des OGH fehlt es i.d.R. an der für ein Dienstverhältnis typischen persönlichen Abhängigkeit, wenn der (freie) Dienstnehmer das ihm vertraglich eingeräumte Ablehnungsrecht tatsächlich wiederholt ausübt oder bei objektiver Betrachtung zu erwarten ist, dass eine solche Nutzung erfolgt. Weil – nach dem Sachverhalt der zitierten Entscheidung des OGH – der Dienstgeber ein Zeiteinteilungsrecht und der Dienstnehmer nur ein – offenbar faktisch nicht genutztes – Ablehnungsrecht hatte, ging der OGH vom Vorliegen eines echten Dienstvertrages aus. Ein Ablehnungsrecht ist nach der Rechtsprechung dann unbeachtlich, wenn der Dienstgeber – ungeachtet des vereinbarten Ablehnungsrechts – über die Arbeitskraft verfügen kann wie in einem echten Dienstverhältnis.
Sozialversicherungsrecht
Anders als im Arbeitsrecht wird die Abgrenzung zwischen echtem und freiem Dienstverhältnis im Sozialversicherungsrecht gesetzlich definiert. Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Entscheidend ist stets die wirtschaftliche Betrachtungsweise des Vertragsverhältnisses; die rechtliche Gestaltung ist nur dann relevant, wenn die gelebte Vertragspraxis mit der rechtlichen Gestaltung im Einklang steht. Ein echter Dienstvertrag im sozialversicherungsrechtlichen Sinn kann selbst dann vorliegen, wenn dem Vertragsverhältnis ein rechtsunwirksamer Arbeitsvertrag zugrunde liegt, z. B. im Fall einer verbotenen Ausländerbeschäftigung. Gemäß § 4 Abs 4 ASVG stehen den Dienstnehmern auch Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen. Die Erbringung von Arbeitsleistungen auf der Basis eines freien Dienstvertrages bewirkt nicht in jedem Fall eine Versicherungspflicht nach dem ASVG, sondern kann auch – z. B. wenn der freie Dienstnehmer über eine Gewerbeberechtigung verfügt – zu einer Versicherungspflicht nach dem GSVG führen. Der VwGH qualifizierte jüngst ein Vertragsverhältnis einer Laborärztin, das neben diversen anderen Beschäftigungsverhältnissen mit anderen Auftraggebern bestand, als echtes Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG. Der VwGH entschied, dass eine bestehende Pflicht(sozial)versicherung eine weitere Versicherungspflicht nicht ausschließen würde.
