Aufgrund der weiter steigenden Infektionszahlen hat Gesundheitsminister Mückstein mit der jüngst veröffentlichten 3. Covid-19-Maßnahmenverordnung („VO“) den in anderen Bereichen schon länger geltenden 3G-Nachweis auf das Arbeitsverhältnis ausgedehnt. Voraussetzung für die ab 1. November 2021 am Arbeitsplatz geltende 3G-Regel ist bloß, dass ein physischer Kontakt mit anderen Personen am Arbeitsplatz nicht ausgeschlossen werden kann. Arbeitgeber haben ihre Arbeitnehmer über die Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz und damit verbundene Pflichten zu informieren und die Einhaltung zu kontrollieren, wobei auch gegenüber der VO strengere Maßnahmen vorgesehen werden können.
Mit welchen Neuerungen Arbeitgeber bei der Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz konfrontiert sind und welche Konsequenzen auf Arbeitnehmer bei Nichteinhaltung der 3G-Regel zukommen können, fasst der folgende Artikel zusammen.
Allgemeine Informationen zur 3G-Regel am Arbeitsplatz
Grundsätzlich gilt ab 1. November 2021 sowohl in öffentlichen als auch in privatrechtlichen Dienstverhältnissen und unabhängig von der Unternehmensgröße die 3G-Regel. Arbeitnehmer dürfen ihren Arbeitsort, an dem ein physischer Kontakt mit anderen Personen (wie Kollegen oder Kunden) nicht vermieden werden kann, daher nur unter der Voraussetzung betreten, dass sie über den Nachweis einer (doppelten) Impfung gegen Covid-19, einer erfolgten Genesung oder eines Tests entsprechend den jeweiligen Vorgaben in der VO verfügen. Ein „Kontakt“ im Sinne der VO wird bereits dann bejaht, wenn ein Zusammentreffen mit anderen Kollegen in Einrichtungen für die Belegschaft, wie zB Kantinen oder Aufenthaltsräumen, aber auch in Aufzügen oder bei Sitzungen/Besprechungen nicht ausgeschlossen werden kann. Nicht als „Kontakt“ iSd VO gelten höchstens zwei physische Kontakte pro Tag, die im Freien stattfinden und jeweils nicht länger als 15 Minuten dauern dürfen (laut Erläuterungen trifft dies zB auf Berufskraftfahrer, oder auf Mitarbeiter im Homeoffice zu; Letztere dürfen uE aber nicht bloß alternierend im Homeoffice arbeiten). Laut den Erläuterungen zur aktuellen VO sind die erwähnten Voraussetzungen im Rahmen einer Durchschnittsbetrachtung und nicht für jeden Arbeitstag separat zu beurteilen.
In der VO ist eine Übergangsfrist bis einschließlich 14. November 2021 vorgesehen, in der jeder Arbeitnehmer ohne 3G-Nachweis ständig eine FFP2-Maske am Arbeitsplatz tragen muss. Nach diesem Stichtag gibt es am Arbeitsplatz grundsätzlich keine Alternative zum 3G-Nachweis mehr. Arbeitnehmer ohne 3G-Nachweis dürfen den Arbeitsplatz nicht mehr betreten und müssen mit den unten beschriebenen Konsequenzen rechnen. Laut VO entfällt mit Umsetzung der 3G-Regel am Arbeitsplatz die gesetzliche Maskenpflicht (abgesehen von Ausnahmen im Gesundheits- und Pflegebereich); diese kann aufgrund betrieblicher Vorgaben jedoch weiterhin geboten sein (siehe dazu auch unten beim „Testnachweis“).
Wer ist für die Kontrolle des 3G-Nachweises verantwortlich?
Der Arbeitgeber hat die Arbeitnehmer laut VO von der Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz und möglichen Nachweisen durch Mitteilung bzw Aushänge mündlich oder schriftlich zu informieren. Eine entsprechende Information sollte zu deren Nachweis am besten via Intranet, E-Mail oä erfolgen und die Arbeitnehmer die Kenntnisnahme möglichst bestätigen. Eine Aufklärung sowie Kontrolle der Arbeitnehmer sollte gerade in den ersten beiden Wochen (Übergangsfrist) besonders genau erfolgen.
Sowohl der Arbeitgeber als auch die Arbeitnehmer sind laut VO für die Einhaltung der 3G-Regel am Arbeitsplatz verantwortlich. Arbeitgeber sind dabei in erster Linie für die Überwachung, zB mittels stichprobenartiger Kontrollen der Arbeitnehmer zuständig; eine lückenlose Zugangskontrolle, wie zB in der Gastronomie oder in anderen Bereichen, ist am Arbeitsplatz laut VO hingegen nicht verpflichtend. Der Umfang der Kontrolle ist laut den Erläuterungen zur VO einzelfallbezogen festzulegen, wobei Kriterien wie die Größe und Struktur des Betriebes, die Anzahl der Mitarbeiter sowie die räumliche und organisatorische Beschaffenheit entsprechend zu berücksichtigen sind. Bei Nichteinhaltung der Vorschriften drohen Arbeitnehmern Verwaltungsstrafen von bis zu EUR 500,- und Arbeitgebern von bis zu EUR 3.600,- pro Verstoß.
Arbeitgeber sind aufgrund der erwähnten Kontrollpflichten laut der VO sowohl berechtigt als auch verpflichtet, den 3G-Status aller Arbeitnehmer zu erheben; sie dürfen die dazu eingesehenen Nachweise aber laut VO grundsätzlich nicht aufbewahren oder weiterverarbeiten. Eine Aufbewahrung muss daher durch datenschutzrechtliche Ausnahmetatbestände (wie die Einwilligung des Mitarbeiters/Kunden, gesetzliche Fürsorgepflichten des Arbeitgebers, ein rechtliches Interesse an der Aufbewahrung zur Beweissicherung/Abwehr von Ansprüchen) gerechtfertigt sein sowie unter Beachtung der Grundsätze der Zweckbindung und der Datenminimierung erfolgen.
Darf der Arbeitgeber einen PCR-Test als einzigen Testnachweis iSd 3G-Regel von seinen Mitarbeitern verlangen?
Grundsätzlich erfüllt der Arbeitnehmer durch ein negatives Testergebnis den Nachweis der 3G-Regel am Arbeitsplatz. Dafür kommen laut VO bis auf weiteres sowohl PCR-Tests, die nicht älter als 72 Stunden ab Probenabnahme sind, Antigen-Tests bei befugten Stellen und Antigen-Tests zur Selbstanwendung (sog „Wohnzimmertests“, die in einem behördlichen Datenverarbeitungssystem erfasst sind), die bei deren Vorlage nicht älter als 24 Stunden sind, in Betracht. Abhängig von der jeweiligen „Gefahrenstufe“ laut dem von der Regierung aufgestellten „Corona-Stufenplan“ können künftig für den Zugang zum Arbeitsplatz auch nur mehr PCR-Tests, kürzere Fristen oder auch gar keine Tests mehr als zulässiger Nachweis akzeptiert werden.
Nach § 9 Abs 4 VO darf der Arbeitgeber in „begründeten Fällen“ in Bezug auf das Tragen einer FFP2-Maske, aber auch hinsichtlich der Vorlage eines 3G-Nachweises über die VO hinausgehende, strengere Regelungen vorsehen. Das wurde von einigen Unternehmen insbes hinsichtlich der aus epidemiologischer Sicht schon länger kritisierten „Selbsttests“ bereits bisher so umgesetzt (und somit eine „2,5G-Regel“ angeordnet). Unseres Erachtens kann der Arbeitgeber bereits aufgrund seiner Fürsorgepflicht und der Nachteile täglicher Testungen (aufgrund damit uU verbundener Dienstverhinderungen bzw des möglichen Auslaufens der 24 Stunden-Frist während der Arbeitszeit) von seinen Mitarbeitern einen PCR-Test als Nachweis verlangen, weil insofern ein begründetes betriebliches Interesse des Arbeitgebers vorhanden ist. In punkto „FFP2-Maskenpflicht“ sind strengere Regeln vor allem dort begründbar, wo es im Rahmen der beruflichen Tätigkeit zu Kontakt mit Externen kommt, deren 3G-Status noch nicht erhoben ist oder die keinen solchen Nachweis erbringen. Für Kunden besteht bei Aufenthalt in einem „sonstigen Kundenbereich“ laut VO mangels Erbringung des 3G-Nachweises eine durchgehende FFP2-Maskenpflicht.
Die für Tests anfallenden Kosten der Arbeitnehmer (soweit diese nicht ohnehin gratis sind) wird bei entsprechender Anordnung wohl der Arbeitgeber nach den Vorgaben des § 1014 ABGB übernehmen müssen, insbes wenn die VO auch andere Testmöglichkeiten vorsieht.
Konsequenzen bei Verweigerung des 3G-Nachweises durch Arbeitnehmer
Ohne 3G-Nachweis darf der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern laut VO keinen Zutritt zum Betrieb erlauben. Arbeitgeber können Arbeitnehmer, die sich weigern, die 3G-Regel einzuhalten, oder die bei verschärften Regeln laut dem erwähnten „Corona-Stufenplan“ den 2G-Nachweis mangels Impfung oder Genesung nicht erbringen können, ohne Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach Hause schicken. Der Arbeitnehmer hat seine Verhinderung selbst zu vertreten. Grundsätzlich besteht auch keine rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, Arbeitnehmer von zu Hause arbeiten zu lassen, weil die Vereinbarung einer Homeoffice-Tätigkeit für beide Seiten freiwillig ist (siehe das im April 2021 eingeführte „Homeoffice-Gesetz“). Eine Fortsetzung der Tätigkeit von zu Hause aufgrund eines fehlenden 3G-Nachweises kommt daher nur bei entsprechendem Konsens und abhängig von den betrieblichen Notwendigkeiten in Betracht.
Der Arbeitgeber kann abgesehen von der Einstellung des Entgelts das Arbeitsverhältnis auch kündigen, wenn der Arbeitnehmer sich weigert, seinen gesetzlichen Pflichten am Arbeitsplatz durch Erfüllung des 3G-Nachweises nachzukommen. Im Rahmen einer Interessenabwägung wäre in diesem Fall zu klären, ob dem Arbeitgeber eine ausschließliche Tätigkeit des Arbeitnehmers im Homeoffice (gegen seine betrieblichen Interessen, weil er andernfalls wohl ohnehin eine entsprechende Homeoffice-Vereinbarung getroffen hätte) eher zumutbar ist als dem Arbeitnehmer die Erfüllung der jeweiligen 3G-Vorgaben.
Weigert sich der Arbeitnehmer beharrlich, den 3G-Nachweis zu erbringen und gibt er zu erkennen, dass er diesen dauerhaft nicht erbringen wird, kann zudem eine Dienstunfähigkeit (iSd § 27 Z 2 AngG) gegeben und der Arbeitgeber berechtigt sein, den Arbeitnehmer fristlos zu entlassen.
Fazit
Aufgrund der generellen Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz ist jedem Arbeitgeber zu empfehlen, seine Arbeitnehmer über die jeweils geltenden Regelungen, die verwaltungsstrafrechtliche Haftung sowie eine mögliche Freistellung ohne Entgeltanspruch zu informieren, und seinen Kontrollpflichten in punkto 3G-Nachweis nachzukommen. Abhängig von den Infektionszahlen und unter Einbeziehung der jeweiligen betrieblichen Gefahrensituation können Arbeitgeber überprüfen, ob strengere Maßnahmen zur Erfüllung der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers gegenüber seinen Mitarbeitern bereits vor einer möglichen Verschärfung im Rahmen des Corona-Stufenplans der Regierung am Arbeitsplatz angeordnet werden (wie insbes die Festlegung des PCR-Tests als einziger Testnachweis).
